동의가 있었다는 말만으로는
위계·위력 간음 혐의를 벗기 어렵습니다

'위계'와 '위력', 법은 어디까지를 속임수와 압박으로 보나요?

형법 제302조는 미성년자 또는 심신미약자에게 위계나 위력으로 간음 또는 추행을 한 사람을 5년 이하의 징역에 처합니다. 폭행·협박이 없어도 성립한다는 점에서 강간·강제추행과 다르고, 처벌의 이유가 직장 같은 관계가 아니라 피해자의 판단능력에 있다는 점에서 업무상위력 범죄와도 다릅니다. 판단능력이나 대처능력이 낮은 사람은 약한 유·무형력에도 제대로 저항하지 못한다는 이유로 성립요건을 완화한 규정이라는 것이 대법원의 설명입니다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결).

'위계'는 행위자의 목적을 이루려고 상대에게 오인, 착각, 부지를 일으켜 이를 이용하는 것입니다. '위력'은 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로, 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적 지위나 권세를 이용하는 것도 포함합니다. 같은 판결은 위력으로 추행했는지 판단할 때 행위의 경위와 모습, 행사한 세력의 정도, 피해자의 나이, 이전부터의 관계, 피해자가 느낀 위압감을 함께 보라고 했습니다.

이 페이지는 위계·위력이라는 수단 자체가 쟁점인 사건을 다룹니다. 직장·학교에서 보호·감독 관계를 이용한 사건은 업무상위력 간음·추행, 위계나 위력 없이 16세 미만과 성관계를 한 사건은 16세 미만 의제강간에서 따로 설명합니다. 강간죄 일반의 법정형과 양형기준은 대온 법률사무소 죄명검색 – 강간죄에 정리되어 있습니다.

피해자의 나이와 상태에 따라 적용 법조는 어떻게 달라지나요?

위계·위력 간음은 피해자가 누구냐에 따라 적용 법조와 법정형이 크게 갈립니다. 같은 행위라도 어느 조항으로 기소되느냐가 사건의 무게를 정하므로, 수사 초기부터 피해자의 나이와 상태를 정확히 확인해야 합니다.

형법 제302조의 '미성년자'는 형법 제305조, 성폭력처벌법 제7조 제5항과의 관계상 13세 이상 19세 미만인 사람을 말하고, '심신미약자'는 정신기능의 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람을 말합니다(위 2019도3341 판결). 다만 19세 미만 피해자에 대해서는 청소년성보호법 제7조 제5항이 같은 행위를 훨씬 무겁게 따로 처벌하고 있고, 아래에서 보는 청소년 피해자 사건 세 건(2015도9436, 2021도9041, 2020도4015)도 모두 그 조항으로 기소되었습니다. 추행의 경우 청소년 대상은 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금(같은 조 제3항의 예), 장애인 대상은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금입니다(성폭력처벌법 제6조 제6항). 피해자가 장애인인 사건의 구체적인 대응은 장애인 강간·추행, 청소년 사건 전반은 아동·청소년 강간·강제추행을 참고하십시오.

2020년 전원합의체 판결 이후 무엇이 달라졌나요?

예전 판례는 피해자가 '간음행위 자체'에 대해 속은 경우에만 위계를 인정했습니다. 성관계를 하면 돈을 주겠다거나 무언가를 해 주겠다는 거짓말처럼, 성관계에 이르게 된 동기나 대가에 관한 기망은 위계가 아니라고 보았습니다. 대법원은 2020년 이 판례를 바꿨습니다.

동기와 대가에 대한 속임수도 위계입니다. 36세 남성이 채팅 앱에서 알게 된 14세 피해자에게 고등학생인 척 교제하다가, 자기를 스토킹하는 여성을 떼어 내려면 선배와 성관계를 해야 한다고 말하고 직접 그 선배인 것처럼 행세해 간음한 사건입니다. 대법원은 피해자가 착각에 빠지는 대상이 간음행위 자체일 수도, 간음에 이르게 된 동기나 간음과 결부된 금전적·비금전적 대가일 수도 있다고 보고 위계에 의한 간음을 인정했습니다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결). 다만 거짓말이 있었다는 사실만으로 바로 성립하지는 않고, 그 거짓말에 피해자가 성행위를 결심할 만한 중요한 동기가 담겨 있어야 합니다.

피해자의 눈높이로 판단합니다. 같은 판결은 위계와 간음 사이의 인과관계를 일반적인 성인이나 충분한 보호를 받은 또래의 시각에서 쉽게 부정해서는 안 되고, 구체적인 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점을 충분히 고려하라고 했습니다. 연예기획사 매니저와 사진작가를 1인 2역으로 연기하며 15세 피해자에게 모델이 되려면 사진작가의 요구를 따라야 한다고 믿게 해 10회 간음한 사건에서, 원심은 간음행위 자체에 대한 기망이 증명되지 않았다며 무죄로 보았지만 대법원은 이를 파기했습니다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021도9041 판결).

위력에 의한 간음도 같은 기준입니다. 16세 피해자에게 이미 준 돈을 빌미로 "몸으로 갚을 것"이라는 메시지를 여러 차례 보내고, 연체하면 성관계로 이자를 갚는다는 차용증에 서명하게 한 사건에서 대법원은 피해자가 성행위를 결심하게 될 중요한 동기에 대해 자유의사를 제압할 만한 위력을 행사했다고 보아, 미수 단계였던 이 사건의 무죄 판결을 파기했습니다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2020도4015 판결).

피의자 입장에서는 "상대가 동의했다"는 주장만으로는 방어가 되지 않는다는 뜻입니다. 동의가 있었는지보다 그 동의가 어떤 말과 상황에서 만들어졌는지를 따지므로, 대화 기록 전체를 시간순으로 놓고 거짓말이나 압박으로 볼 수 있는 대목이 있었는지, 그 대목이 실제 결심에 영향을 주었는지를 하나씩 검토해야 합니다.

심신미약자 사건에서는 무엇이 쟁점이 되나요?

성인 피해자에게 형법 제302조가 적용되는 길은 '심신미약자'입니다. 장애 진단을 받은 사람만을 뜻하는 것이 아니라, 정신기능의 장애로 변별·결정 능력이 미약한 상태라면 해당할 수 있습니다. 호텔에서 피해자에게 필로폰을 제공해 약물로 판단능력이 떨어진 피해자를 추행했다는 공소사실에 대해, 원심은 피해자가 투약에 동의했고 성매매를 하기로 하고 만났다는 사정을 들어 무죄로 보았습니다. 대법원은 미성년자·심신미약자와 위력의 개념을 다시 정리하면서 원심의 무죄 부분을 파기했습니다(위 2019도3341 판결).

정신적 장애가 있는 피해자 사건에서도 대법원은 같은 시각을 유지합니다. 42세 남성이 오락실에서 처음 본 21세 피해자(정신장애 판정과 조현병 진단, 지능지수 61~71, 사회연령 10세 2개월 수준)에게 음료를 사 주고 모텔로 데려가 간음한 사건에서, 원심은 만남을 제안한 것에 불과하다며 무죄로 보았지만 대법원은 정신적 장애인의 입장과 관점을 충분히 고려하지 않았다며 그날의 간음 부분을 파기했습니다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도15730 판결). 이 사건은 장애인 위계 간음(성폭력처벌법 제6조 제5항)으로 기소되었습니다.

방어 쪽에서 보는 지점은 세 가지입니다. 피해자가 당시 실제로 변별·결정 능력이 미약한 상태였는지, 피의자가 그 상태를 알았는지, 위계나 위력이라 부를 만한 언동이 있었는지입니다. 술자리 사건이라면 마신 양과 시간, 귀가 과정의 영상, 대화의 앞뒤가 모두 자료가 됩니다. 의식이 없을 정도였다면 준강간·준강제추행(형법 제299조)이 문제 되므로, 어느 조항으로 기소될지에 따라 방어 전략도 달라집니다.

피해자나 보호자 쪽이라면 기록의 보존이 먼저입니다. 상대가 신분이나 나이를 속인 프로필, 약속이나 위협이 담긴 메시지, 금품이 오간 계좌 내역은 위계·위력을 증명하는 직접 자료이므로 삭제되기 전에 화면을 저장해 두십시오. 피해자 측도 변호사를 둘 수 있습니다. 선임하지 못했다면 검사가 국선변호사를 붙여 줄 수 있고, 피해자가 19세가 안 되었다면 검사는 국선변호사를 꼭 선정해야 합니다(성폭력처벌법 제27조 제6항). 피해자가 19세 미만이거나 장애인 대상 범죄의 피해자라면 수사기관 조사와 법정 증인신문에 신뢰관계에 있는 사람의 동석을 신청할 수 있습니다(같은 법 제34조).

수사는 어떻게 진행되고, 조사 전에 무엇을 해야 하나요?

형법 제302조의 죄와 청소년·장애인 대상 위계·위력 범죄는 모두 성폭력범죄여서(성폭력처벌법 제2조), 사법경찰관은 수사를 마치면 혐의 판단과 상관없이 검사에게 사건을 송치합니다(같은 법 제26조의2, 2026. 10. 2. 시행). 피해자가 19세 미만이면 청소년성보호법 제25조의11도 같은 의무를 정하고 있습니다. 흐름은 고소·신고 → 사법경찰관 수사와 피의자 조사 → 검사 송치 → 검사의 처분 → 재판 순입니다.

이 사건 유형에서 피의자가 흔히 저지르는 실수는 다음과 같습니다.

• 채팅 앱 대화를 지우거나 계정을 탈퇴하는 것. 대화는 서버나 상대 기기에 남는 경우가 많고, 삭제 정황은 증거인멸 염려로 구속 사유 판단에 영향을 줍니다(형사소송법 제70조, 제201조).
• "나이를 몰랐다"고만 반복하는 것. 피해자가 몇 살인지, 피의자가 그것을 알았는지는 어느 조항이 적용되는지와 직결됩니다. 주장만 할 것이 아니라 상대가 밝힌 나이, 프로필, 대화 내용을 자료로 정리해야 합니다.
• 피해자나 보호자에게 직접 연락해 합의를 요구하는 것. 미성년 피해자라면 보호자와의 접촉 자체가 압박으로 비칠 수 있고, 2차 피해 야기는 양형에서 불리한 사정입니다.
• 휴대전화를 아무 조건 없이 통째로 넘기는 것. 제출하더라도 범위를 정하고 포렌식 과정에 참여해 다른 대화까지 무차별로 넘어가지 않게 해야 합니다.

조사에는 변호인 참여를 신청하십시오. 사법경찰관은 정당한 사유가 없는 한 변호인을 신문에 참여하게 해야 하고(형사소송법 제243조의2), 피해자가 19세 미만이면 피해자 진술은 영상녹화로 보존됩니다(성폭력처벌법 제30조). 피의자 쪽에서는 그 녹화 진술과 객관 자료가 어긋나는 지점을 찾는 것이 방어의 출발점입니다.

검사의 처분이 갈리는 지점도 이 사건 유형에서는 비교적 분명합니다. 거짓말이나 압박으로 볼 대목이 대화에 없거나, 있더라도 성관계 결심과 무관한 내용이라면 혐의없음을 다툴 수 있습니다. 피해자가 당시 심신미약 상태였다는 점이 진술 말고는 확인되지 않는 경우도 마찬가지입니다. 반대로 위계·위력의 언동이 기록으로 남아 있다면 혐의 자체를 부인하기보다 처분 수준을 다투는 쪽이 현실적입니다. 형법 제302조 사건이라면 피해자가 한 명이고 일회적이며 처벌을 원하지 않는다는 사정이 쌓일수록 기소유예의 여지가 생깁니다. 청소년·장애인 대상 사건은 법정형 하한이 높아 기소를 전제로 준비해야 하는 경우가 많습니다.

처벌은 실제로 어느 수준에서 정해지나요?

형법 제302조는 법정형이 징역뿐이어서 벌금형으로 끝낼 수 없습니다. 약식명령은 벌금·과료·몰수에 처할 사건에서만 가능하므로(형사소송법 제448조), 기소되면 정식재판을 받게 됩니다. 남는 선택지는 검사 단계의 기소유예(제247조)나 재판에서의 집행유예입니다. 집행유예는 3년 이하의 징역을 선고할 때 가능하므로(형법 제62조) 법정형 상한이 5년인 이 죄에서는 열려 있는 길입니다.

양형위원회 성범죄 양형기준의 유형표에는 형법 제302조가 따로 들어 있지 않습니다. 반면 다른 위계·위력 범죄는 각각 아래 유형에 포섭되어 권고 형량(징역)이 정해져 있습니다.

권고 범위 안에서 형을 움직이는 사정은 아래와 같습니다. 강간죄 양형인자표와 성범죄 집행유예 기준에서 이 범죄에 해당하는 것을 골랐습니다.

징역형이 권고되는 사건에서 집행유예를 줄지 정할 때는 별도의 기준표를 씁니다. 주요 부정 사유에는 계획적 범행, 반복적 범행, 범행에 취약한 피해자, 10년 이내 금고형의 집행유예 이상 동종 전과가 들어 있고, 주요 긍정 사유로는 처벌불원이 대표적입니다. 주요 긍정 사유만 2개 이상이거나 긍정 사유가 부정 사유보다 2개 이상 많으면 집행유예가, 그 반대면 실형이 권고됩니다. 피해자의 나이나 장애 자체가 '취약한 피해자'라는 부정 사유로 평가되기 쉬운 범죄여서, 처벌불원과 재범 방지 자료를 얼마나 갖추느냐가 결과를 좌우하는 경우가 많습니다.

합의하면 무엇이 달라지고, 무엇은 그대로인가요?

성범죄를 친고죄로 정한 형법 제306조는 2012. 12. 18. 삭제되었고 위계·위력 간음은 반의사불벌죄도 아닙니다. 합의해도 수사와 재판은 계속되고, 달라지는 것은 처분과 형의 수준입니다. 양형기준은 처벌불원을 특별감경인자로 둡니다. 다만 피해자나 법정대리인의 나이, 지능, 지적 수준에 비추어 처벌불원의 의미를 이해할 능력이 있는지, 그 의사가 진실한지를 세밀하게 조사한 경우에만 인정됩니다. 미성년자나 판단능력이 낮은 피해자 사건이라 법원이 이 부분을 특히 엄격하게 봅니다.

그래서 합의는 금액보다 과정이 중요합니다. 피해자 측 변호사나 법정대리인을 통해 정식으로 의사를 확인하고, 재촉하거나 조건을 거는 인상을 주지 않아야 합니다. 피해자 측이 합의를 거절하면 기소 뒤 형사공탁을 검토할 수 있습니다. 피해자의 인적사항을 알 수 없는 피고인이 하는 공탁이고(공탁법 제5조의2), 피해자가 수령을 거절하거나 회수에 동의한 경우 또는 무죄 확정이나 불기소 결정(기소유예는 제외)이 있는 경우가 아니면 돌려받지 못합니다(제9조의2).

공소시효도 짧지 않습니다. 형법 제302조의 죄는 장기 5년이므로 7년이지만(형사소송법 제249조 제1항 제4호), 피해자가 미성년자면 성년에 달한 날부터 진행하고 DNA 등 과학적 증거가 있으면 10년이 늘어납니다(성폭력처벌법 제21조 제1항·제2항). 13세 미만 위계·위력 간음·추행(같은 법 제7조 제5항)에는 공소시효가 적용되지 않습니다(같은 조 제3항).

형이 끝나도 남는 처분은 무엇인가요?

징역형의 집행을 마치거나 집행유예 기간이 지나도 끝나지 않는 처분이 있습니다. 아래는 2026. 11. 1. 시행 조문을 기준으로 이 죄에 실제로 적용되는지 하나씩 확인한 결과입니다. 피해자가 성인 심신미약자인지, 청소년이나 장애인인지에 따라 근거 조문이 조금씩 다르므로 판결 전에 면제 사유를 미리 준비해 두어야 합니다.

• 신상정보 등록 — 형법 제302조는 성폭력처벌법 제2조 제1항 제3호의 죄여서 등록대상 성범죄입니다. 유죄판결이 확정되면 등록대상자가 되고, 확정일부터 30일 이내에 기본신상정보를 내야 합니다(제42조, 제43조). 등록기간은 선고형에 따라 10년부터 30년까지이고 3년 이하 징역이면 15년입니다(제45조).
• 공개·고지명령 — 아동·청소년대상 성범죄와 형법 제302조를 포함한 성폭력범죄에는 법원이 판결로 공개·고지명령을 함께 선고하는 것이 원칙이고, 특별한 사정이 있으면 예외로 합니다(청소년성보호법 제49조, 제50조).
• 취업제한 — 성범죄로 형을 선고할 때 아동·청소년 관련기관 등 취업제한 명령이 원칙적으로 함께 선고되며 기간은 10년을 넘지 못합니다(청소년성보호법 제56조). 피해자가 아동·청소년인 이 죄는 아동·청소년대상 성범죄에 해당합니다(같은 법 제2조 제2호 다목).
• 수강명령·이수명령 — 500시간 범위에서 원칙적으로 병과됩니다(성폭력처벌법 제16조, 아동·청소년대상이면 청소년성보호법 제21조).
• 전자장치 부착 — 형법 제302조는 부착 대상 성폭력범죄이고, 19세 미만 또는 장애가 있는 사람을 상대로 한 범행이면 검사가 재범 위험성을 들어 부착명령을 청구할 수 있는 요건에 들어갑니다(전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조, 제5조 제1항 제4호·제5호). 집행유예나 벌금형이면 청구는 원칙적으로 기각되고(제9조 제4항), 보호관찰을 붙인 집행유예에서만 법원이 부착을 명할 수 있습니다(제28조 제1항).

대온 성범죄센터는 어떤 도움을 드리나요?

대한변호사협회 등록 형사전문변호사인 신동우 대표변호사가 상담부터 조사 입회, 재판까지 사건을 직접 수행합니다. 위계·위력 간음 사건에서 센터는 다음 일을 합니다.

• 채팅·메신저 기록 전체를 시간순으로 재구성해, 위계나 위력으로 볼 수 있는 대목과 그렇지 않은 대목을 나눕니다.
• 피해자의 나이·상태와 피의자의 인식을 자료로 정리해 어느 조항이 적용될지부터 다툽니다.
• 휴대전화 제출 범위와 포렌식 참여를 관리하고, 경찰 조사와 검사의 의견 청취에 변호인으로 참여합니다.
• 혐의를 인정하는 사건은 법정대리인을 상대로 한 합의, 형사공탁, 재범 방지 자료를 준비하고 공개·고지·취업제한 면제 사유를 주장합니다.
• 피해자와 보호자 쪽에서는 고소, 진술 조력, 재판 단계의 의견 진술을 대리합니다.

자주 묻는 질문

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작성 · 감수 신동우 대표변호사 · 최종 업데이트 2026-11-01